武汉刑事律师

       【 上诉不加刑】摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。

　　关键词：上诉不加刑　变相加刑　困境　修改

　　当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。

一、上诉不加刑原则的困境

　　上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。

二、上诉不加刑原则的再修改

　　1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”

在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]　　　2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人 “上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。